ANO: 26 | Nº: 6589

José Carlos Teixeira Giorgis

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Desembargador aposentado e escritor
10/11/2018 José Carlos Teixeira Giorgis (Opinião)

O velho incapaz

Desde a vigência do Código Civil renovado o artigo 1.641, II é motivo de vozearia. É o preceito que determina a adoção obrigatória do regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de setenta anos. Antes, e pior, a idade era de 60 anos.
Sustentou-se que isso não se aplicava à união estável pois relação livre, entendimento ora rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar entidade homossexual de convivente sexagenário, disse que, em respeito à isonomia do sistema, devia ser evitado o prestígio da união estável frente ao matrimônio (REsp 1.403.419/MG, j. 14.11.2014).
Desnecessário sublinhar que a população idosa no Censo de 2010 estava em franco crescimento em relação à dos jovens, essa em declínio. E que a ONU prevê para 2050 um mundo habitado por 21% de idosos.
Doutrina flagrada em revista especializada discute se o idoso é um incapaz, logo alinhando argumentos contrários à norma, além da genuflexão à autonomia da vontade.
Em primeiro lugar, segundo Heloísa Helena Barboza, a “vulnerabilidade potencializada” da pessoa idosa, ou seja, grupo que por força das contingências está em situação desigual, devendo ser “discriminada positivamente” para resguardo de sua dignidade. Disso deriva uma proteção integral quanto à vida, saúde, educação, lazer, alimentação, esporte, cidadania, liberdade, e outras prioridades que se ancoram no Estatuto do Idoso.
Quanto à idade, Fabiana Barletta alerta que, a despeito de ser causa de fragilidade, não implica em incapacidade de fato, afirmação que só pode resultar de decisão judicial trânsita. A vulnerabilidade, por si, não induz incapacidade, pois se a moléstia não lhe retira a consciência, obviamente o idoso permanece livre. E pondera a inconstitucionalidade, pois é norma inferior ao superior ordenamento legal, havendo, assim, um “desalinho constitucional” incabível.
Caio Mário já predicara que a senilidade, isoladamente, não é motivo para a restrição da capacidade, por maior que seja a longevidade. É certo que a senectude gera alguns estados patológicos que afetam as faculdades mentais (arteriosclerose, Alzheimer, por exemplo), mas a velhice, em si, não é causa daquele fator.
Uma das Jornadas de Direito Civil do Conselho Federal de Justiça, ao analisar o artigo referido, alude que a proibição não considera a mudança da expectativa de vida com qualidade que se tem alterado drasticamente nos últimos anos; também mantém um preconceito com a pessoa idosa somente por ultrapassar patamar etário e que passa a gozar de presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair um casamento em regime que não consulta seus interesses (Enunciado nº 125).
O desembargador paulista Antonio Carlos Mathias Coltro afirma que o Código está presumindo a má-fé da pessoa que está formando uma entidade familiar com um idoso, o que atenta contra dispositivos do próprio diploma civil que tem na boa-fé e na eticidade seus pilares: ou seja, presume que toda pessoa unida a um idoso seja “aventureira”, obstando o casamento apenas por motivo inteiramente econômico.
Maria Berenice Dias cerra fileiras contra o dispositivo, afirmando que a limitação da vontade em razão da idade, longe de se constituir em precaução (norma protetiva) logra ser verdadeira sanção. Além de violar a isonomia constitucional também fere a livre iniciativa, um dos fundamentos da Constituição.
Ainda Gustavo Tepedino registra que o artigo estabelece injustificada restrição à liberdade pessoal consignada no princípio constitucional da igualdade, e assim indicação de clara inconstitucionalidade.
Leonardo Moreira Alves, representante do Ministério Público, acrescenta não existir qualquer razão plausível para dita limitação, eis que a intervenção do Estado no campo familiar não respeita qualquer direito fundamental de seus integrantes.
Sedimentado nestes subsídios tramita no Congresso Projeto de Lei nº 189, de autoria do deputado Cléber Valverde, propondo revogação do artigo 1.641, II do CC que “se encontra arcaico devido a sua cizânia com outros atos normativos e devido a sua estampada inconstitucionalidade material”. Nem precisa adivinhar-se que a iniciativa está “em andamento” desde 2015...
Todavia, há uma pergunta que não foi respondida. Nestes eruditos debates alguém terá apenas levado em conta o desejo do idoso em ser simplesmente feliz?

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